פסק-דין בתיק עת"מ 20638-02-11

1.         העתירה שבכותרת - עניינה החלטת המשיב מיום 12.12.2010. בהחלטה זו, נדחתה בקשת העותרת 1, גב' עפאף אבו חמדה, לאיחוד משפחות עם בעלה, העותר מס' 2, מר גריב אבו חמדה - שהם יחדיו הוריה של העותרת מס' 3.

רקע רלבנטי

2.         העותרת היא אזרחית ישראל, ילידת 1966. העותר הוא יליד 1969. הוא נולד ברצועת עזה. טרם מלאה לו שנה, עבר עם הוריו לשכם, שם התגוררו במשך שנים מספר. העותר ביקר בעזה פעמים ספורות בלבד, לטענתו, ומאז שנות השמונים לא היה שם. מאז 1985, עובד העותר בתור צבע במוסך ברמת-גן. העותר והעותרת נישאו בשנת 1987. בתם המשותפת - היא העותרת 3 - נולדה בשנת 2002. מאז נישואי העותרים ועד היום, הם מתגוררים בשכירות בג'לג'וליה.

3.         לפי האמור בעתירה, הוגשה בקשה לאיחוד משפחות עוד בשנת 1998. בקשה זו, אושרה בשנת 1999. העותר החל לקבל אישורי שהייה מסוג מת"ק. לאחר מכן, שודרג מעמדו לאשרת א/5. אלא שבשנת 2001 נשלל אישור איחוד המשפחות שהיה בידי העותר (בכתב התשובה צוין, כי הסירוב האמור היה ביום 25.6.2002, וזאת בשל עמדת גורמי הביטחון כי מתן מעמד לעותר בישראל עלול לסכן את ביטחון הציבור (סעיף 16 לכתב התשובה)). לאחר מכן, הגישו העותרים שני הליכים בעניין הסירוב האמור: ראשית, עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק שהוגשה ביום 25.11.2002. עתירה זו נמחקה ביום 29.4.2003 בהיעדר תגובת העותרים (בג"צ 9952/02). שנית, עתירה שהוגשה לבית המשפט הגבוה לצדק ביום 24.1.2006. עתירה זו נמחקה בפסק-דין מוסכם, שלפיו תינתן "במהירות הראויה" החלטה בבקשה חדשה לאיחוד משפחות שהגישו העותרים ביני לביני (27.10.2006) (פסק-הדין הוא מיום 7.6.2007 - בג"צ 738/06). אין חולק, כי לאחר פסק הדין האמור, התנהלו בין הצדדים תכתובות שונות, כאשר העותרים מבקשים כי תתקבל הכרעה בבקשתם ואילו המשיב שב ומבקש השלמת פרטים שהיו חסרים מטפסי הבקשה. בסופו של יום, התקבלה ביום 5.10.2010 עמדת גורמי הביטחון, לפיה אין התנגדות לאישור הבקשה. העותרים ציינו בעתירה בהמשך לכך, כי הם אף זומנו לפגישה במשרדי המשיב לצרכי שימוע ואף קיבלו הודעה טלפונית (ביום 10.11.2010), לפיה בקשת איחוד המשפחות - אושרה.

4.         אלא שלפי הנטען בעתירה, בהתייצב העותרים ביום 14.11.2010 בלשכת המשיב, עוד טרם ניתן האישור לעותרים, הוחלט שלא להיעתר לבקשה. זאת, נוכח העובדה שלא הייתה שנויה במחלוקת והיא כי העותר הוא יליד עזה. החלטת המשיב בעניין זה נסמכה על החלטת הממשלה מס' 3598 מיום 15.6.2008. החלטת ממשלה זו, התקבלה בין המועד שבו ניתן פסק הדין בעתירתם השנייה של העותרים בבית המשפט העליון (בג"ץ 738/06), לבין המועד בו הודיעו גורמי הביטחון כי הם אינם מתנגדים לבקשה (5.10.2010). העותרים לא השלימו עם הסירוב לבקשתם והם שלחו פנייה אל המשיב בטענה כי החלטת הממשלה מס' 3598 כלל אינה חלה על העותר. משנדחה טיעון זה וגם ערר שהוגש בנדון, נדחה - הוגשה העתירה שבכותרת לבית-משפט זה.

העתירה

5.         בעתירה נטען, כי המדובר בהחלטה שגויה ובטלה. הגם שהעותרים לא חלקו על עובדת לידתו של העותר בעזה, הודגשה העובדה כי העותר עזב את עזה בהיותו בן פחות משנה והוא עקר עם הוריו לשכם. לטענת העותרים, רשום העותר כיום במרשם האוכלוסין בשכם. הוא לא התגורר בעזה משנת 1970. מעבר לכך, עת התקבלה החלטת הממשלה 3598 (ביום 15.6.2008), היה מקום לראות את העותרים כמי שבקשתם הראשונית לאיחוד משפחות כבר אושרה בשנת 1999 - וזאת חרף העובדה שבקשה זו סורבה בהמשך (בשנת 2001 או 2002, כאמור). עוד נטען, כי בשום שלב לא עלתה הטענה שאין להיעתר לבקשת איחוד המשפחות בשל היות העותר יליד עזה. חלפו מספר שנים בין פסק הדין בבית המשפט העליון בעתירה השנייה שהגישו העותרים ועד להחלטה הסופית בעניינם, והטענה לא עלתה כל אותה העת. עוד נטען, כי היה מקום ליתן משקל לשהות הממושכת שבין פסק הדין האמור לבין ההחלטה הסופית, במובן זה שאין להחיל את החלטת הממשלה 3598 שהתקבלה ביני לביני, על העותרים. הודגש גם בעתירה, כי מבחינה עניינית אין נגד העותר כל מניעה ביטחונית או פלילית. הוא עבר את גיל 35. הוא זכאי לפיכך לקבלת אישור איחוד משפחות. עוד נטען, כי היה מקום ליתן לעותרים הזדמנות להשמיע טענות נגד ההחלטה הדוחה את בקשתם לאיחוד משפחות, וזאת על דרך של קיום שימוע. לבסוף נטען - ולמעשה מלכתחילה - כי לא ניתן משקל ראוי לנסיבות הספציפיות של המקרה. כאמור, העותר מתגורר בארץ מאז 1985. הוא נשוי מאז 1997. הוא הקים משפחה. הגשמת טובת המשפחה וטובת הילד, מחייבת היעתרות לבקשה.

דיון והכרעה

6.         לאחר שעיינתי בחומר שלפניי ושמעתי ברחבה את טענות הצדדים, מסקנתי היא כי דין העתירה להתקבל בחלקה, במובן זה שיהא על המשיב לקבל החלטה חדשה בעניינו של העותר. מן הטעמים שיובאו להלן, לא מצאתי מקום לקבל את טענות העותרים לפיהן תנאים מסויימים שנקבעו בהחלטת הממשלה 3598 אינם מתקיימים ועל כן אין ההחלטה חלה על העותר. אלא שחרף זאת, מסקנתי היא שנפל פגם בהחלטת המשיב לסרב לבקשת העותר - פגם המחייב החלטה חדשה בעניינו. אדון תחילה בטענות העותרים - אותן לא מצאתי מקום לקבל - בכל הקשור בהתקיימות תנאים מסויימים של החלטת הממשלה 3598 בנסיבות המקרה. לאחר מכן אעבור לדון בפגם האמור בשיקול הדעת של המשיב המחייב ביטול ההחלטה והשבת העניין לפתחו של המשיב.

תחולת החלטת הממשלה 3598 על העותר

7.         אין חולק, כי הטעם היחיד לסירוב בקשתם של העותרים לאיחוד המשפחות, מקורו בהחלטת הממשלה 3598 הנזכרת לעיל. נמקד אפוא מבטנו בהחלטה זו. זה לשונה:

"בהתאם לסעיף 3ד לחוק [הכוונה לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) - י.מ.] ועל בסיס חוות דעת גורמי הביטחון המוסמכים, [מחליטה] לקבוע כי רצועת עזה הינה אזור בו מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל ואזרחיה, ולפיכך מנחה הממשלה את שר הפנים או מי שהסמיך לכך שלא לאשר מתן רישיונות לישיבה בישראל או היתרים לשהייה בישראל לפי סעיפים 3 ו-3-א(2) לחוק, למי שרשום במרשם האוכלוסין כתושב רצועת עזה, וכן למי שמתגורר ברצועת עזה אף שאינו רשום במרשם האוכלוסין כתושב רצועת עזה. מובהר בזאת כי סעיף זה יחול מכאן ולהבא ואינו חל בכל מקרה על מי שבקשתו הראשונית כבר אושרה" (נספח מש/25).

8.         טענת העותרים היא כאמור, כי החלטה זו אינה חלה עליהם. זאת, ראשית, בגלל שבקשתו "הראשונית"             של העותר כבר אושרה בעבר ולפי תנאי החלטת הממשלה (סיפה) אין ההחלטה חלה במצב דברים זה; שנית, טענה לפיה החלטת הממשלה לא חלה על העותר שכן העותר אינו רשום במרשם האוכלוסין כתושב רצועת עזה, אינו מתגורר ברצועת עזה והוא רשום במרשם האולוסין בשכם. אין בידי לקבל טענות אלה ומסקנתי היא כי ככל שהדברים אמורים בתנאים אלה של החלטת הממשלה -  חלה החלטה זו על העותר. אסביר:

משמעותה של הבקשה הראשונה וסירובה

9.         בכל הקשור לאישור בקשתם של העותרים, הרי שהבקשה החדשה שהגישו ביום 27.10.2006, מושא עתירה זו - לא אושרה, אף לא לשיטתם של העותרים עצמם. העותרים זומנו ללשכת המשיב, אולם אישור סופי - טרם ניתן אז. לבסוף סורבה הבקשה. נותרה אפוא הבקשה הקודמת, שאכן אושרה בשנת 1999. אלא שבקשה זו, סורבה גם היא וההליך המדורג הופסק בשל מניעה ביטחונית, והכל - לכל המאוחר - במחצית שנת 2002. בנסיבות אלה, אין מקום לראות את הסייג המופיע בהחלטת הממשלה המוציא כליל את תחולתה  - כסייג החל על העותרים. ניתן להניח, כי אי-החלת החלטת הממשלה על מי שבקשתו הראשונית כבר אושרה, מקורה בכך שאין להחיל את החלטת הממשלה - החלה רטרואקטיבית - על אותם מקרים בהם נמצא בסיס עובדתי (בין היתר של היעדר מניעה ביטחונית) ומשפטי מספיק לאישור הבקשה  - והכל קודם להחלטת הממשלה. אלא שנסיבות המקרה - שונות הן, אם במובן זה שהמדובר בבקשה שסורבה ולא "אושרה", ובמיוחד משעה שהסירוב שהיה בשנת 2002 לכל המאוחר - היה סירוב מטעמים ביטחוניים. ממילא, אין הצדקה לראות סירוב זה שמשנת 2002 כבקשה שאושרה, לפי התכלית הכללית שביקשה החלטת הממשלה לקיים - התכלית הביטחונית.

רישום העותר במרשם האוכלוסין בעזה

10.       הטיעון החלופי לאי תחולת החלטת הממשלה על העותר הוא כאמור הטענה הקשורה במקום בו רשום העותר במרשם האולוסין - אם בעזה אם בשכם. אכן, המשיב לא חלק על כך שהעותר לא מתגורר כיום בעזה. הוא גם לא חלק על כך שהעותר אינו בעל זיקות לעזה ואף לא נסתרה טענת העותרים, לפיה מאז שנות השמונים - לא ביקר העותר בעזה. הסוגיה העיקרית שעמדה אפוא במחלוקת בין הצדדים, הייתה תחולת החלטת הממשלה 3598 על העותרים בשל רישום העותר במרשם האוכלוסין "כתושב רצועת עזה". בעניין זה, נטען בעתירה כאמור, כי העותר רשום במרשם האוכלוסין בשכם; בעוד שהמשיב טען, שהעותר רשום במרשם האוכלוסין "במרשם עזה וסיני".

11.       בדיון שנערך לפניי ביום 23.11.2011, לא נחלקו ב"כ הצדדים על כך שהעותר נולד ברצועת עזה ושהוא היה רשום במרשם האוכלוסין בעזה (עמ' 6, שורות 29-30). אלא שהמשיב עמד על כך שעל-פי הרישום הנוכחי שבידיו ובאין ראיה אחרת, יש לראות בעותר כמי שרשום במרשם האוכלוסין ברצועת עזה ועל-כן חלה עליו החלטת הממשלה הנזכרת; בעוד שעמדת ב"כ העותרים הייתה, כי צילומי תעודות זהות של העותר ושל אביו שצורפו לעתירה (נספחים א/1 ו-א/2), מצביעים על כך שהגם שהעותר נולד אמנם בעזה והיה רשום במרשם האוכלוסין בעזה, רשום הוא בעת הזו במרשם האוכלוסין בשכם. זה הוא גם מענו הרשום בתעודת הזהות. מכאן גם קצרה הדרך לטענת ב"כ העותרים, להיעדר תחולה עניינית ומהותית של החלטת הממשלה על העותרים, והכל באין כל זיקה או קשר כלשהו בין העותר לבין רצועת עזה, או סיכון ביטחוני ספציפי כלשהו הנשקף ממנו.

12.       במחלוקת עובדתית זו שבין ב"כ הצדדים, מסקנתי היא כי הדין עם המשיב במובן זה שלא הונחה תשתית ראייתית מספקת שמכוחה ניתן לקבל בעת הזו את טענת העותרים לפיה העותר אינו רשום במרשם האוכלוסין בעזה. עמדת המשיב בנקודה זו, נרשמה במפורש בתשובה (סעיף 8) והיא נתמכה בתצהיר. עמדה זו, הייתה ידועה לעותרים קודם להגשת העתירה. עמדה זו, מוצאת ביסוס גם בכך שאף ב"כ העותרים לא חלקה על כך שהעותר אכן נולד בעזה והיה רשום במרשם האוכלוסין שם. בנסיבות אלה, נוכח הסכמת ב"כ העותרים על נתון ראשוני זה של רישום הלידה בעזה, מוטל היה על העותרים הנטל להוכיח אחרת. להוכיח, כי העותר אינו רשום במרשם האוכלוסין בעזה אלא במרשם האוכלוסין בשכם. ויודגש, כי נוכח טענת העותרים כי החלטת הממשלה אינה חלה על העותר, מדובר היה בעניין מהותי בכל הקשור לטענתם נגד הסירוב לבקשת איחוד המשפחות, סירוב שהתבסס כל-כולו על החלטת הממשלה הנזכרת.